新《公司法》下“董监高”的责任风险及应对

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的公司法，自2024年7月1日起施行。本次对公司法的修订中，对公司的设立运营、注册资本实缴制度、股东保护制度、优化公司治理等各个方面进行了全面改革，新公司法还进一步明确和强化了董事、监事及高级管理人员（简称“董监高”）【1】的义务及法律责任。本文拟通过对《新公司法》下董监高人员可能承担得民事赔偿责任的情形进行梳理，以便作为企业董监高的相关人员明确自身义务及责任，避免后续出现违规行为给公司和个人带来的责任与风险。

一、新《公司法》下董监高承担损害赔偿责任的情形

（一）利用关联交易损害公司利益的赔偿责任

新《公司法》第二十二条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任

该条规定体现了法律对关联交易的基本态度，即不禁止所有的关联交易，但是对损害公司利益给公司造成损失的关联交易予以禁止。董监高违反忠实、勤勉义务，开展不公允关联交易损害公司利益的，应承担赔偿责任。

（二）董事会资本充实责任

新《公司法》第五十一条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

根据该条规定，董事会对未按章程规定期限足额缴纳出资的股东，应当履行催缴义务，董事会及相关董事未履行催缴义务，导致公司资本金迟迟不到位，给公司造成损失的，负有催缴义务的董事应当承担赔偿责任。

（三）股东抽逃出资的连带赔偿责任

新《公司法》第五十三条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

股东出资一旦完成，便成为公司法人的财产，它是公司对外经营和承担责任的物质基础。禁止股东抽逃出资是公司资本维持原则的体现，更是为了切割股东与公司之间的财产关系，明确公司的独立法人地位。新《公司法》增加了股东抽逃出资的法律责任的规定，即股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，还应承担损害赔偿责任。同时，还增加了有关强化董监高维护公司资本充实责任的规定，负有责任的董监高与抽逃出资的股东承担连带赔偿责任。

（四）董事会决议违规的损害赔偿责任

 新《公司法》第一百二十五条第二款规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

董事会实行集体决策制，董事应对董事会决议的合法性、合规性承担责任，以保证董事对公司的忠实、勤勉义务，防止做出违反法律行政法规、公司章程的决议，给公司造成重损失。

（五）违法提供财务资助的赔偿责任

新《公司法》第一百六十三条规定，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

实践中，典型的财务资助行为包括循环增资、为股东履行对赌协议提供资助、变相抽逃出资等。财务资助行为可能产生如同公司分配的法律效果，实质上会影响公司、债权人、股东等多方主体的利益，原则上不允许公司为他人取得本公司或母公司股份提供财务资助。新《公司法》规定了公司提供财务资助的程序，如果董监高违反规定提供财务资助，将会对公司承担赔偿责任。

（六）董监高履行职务的损害赔偿责任

新《公司法》第一百八十八条规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百九十一条规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

 董监高人员在履行职务过程中，如违反法律、行政法规或者公司章程的规定，属于执行职务有过错的情形，因此给公司造成损失，应当承担侵权责任，赔偿公司损失。而对于董事、高级管理人员执行职务过程中给公司之外的第三方造成损害的赔偿责任，仅少数国家以立法的方式明确规定，如日本和韩国。【2】根据《民法典》第一千一百九十一条相关规定，员工的职务行为导致他人损害的，应当由用人单位承担责任，用人单位承担责任后可以向有故意或者重大过失的员工追偿。公司董事、高级管理人员执行职务的行为，也是典型的职务行为，根据此原理也应当由公司对外承担责任。新《公司法》第一百九十一条规定了董事、高级管理人员有故意或者重大过失的情形时也应承担赔偿责任，这就要求公司董事、高级管理人员在执行职务时，应当承担更高的注意义务。

（七）受指示损害公司利益的赔偿责任

新《公司法》加强了“影子董事”“事实董事”的责任。第一百八十条强调了不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人亦有忠实勤勉义务以外，还在第一百九十二条规定了控股股东、实控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的，“影子董事”“事实董事”与名义董事、高管承担连带赔偿责任。

（八）公司违规分配利润的赔偿责任

新《公司法》第二百一十一条规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

为维护公司资本稳定，公司法规定股东分红必须按照顺序进行，先清偿债务、弥补亏损，再依照法律规定提取法定公积金及依照股东会决议提取任意公积金，最后方可分红。公司违反规定向股东分配利润，股东应返回利润。同时新《公司法》新增了股东及负有责任的董监高人员的损失赔偿责任。

（九）公司违法减资的赔偿责任

新《公司法》第二百二十六条规定，公司违法减少注册资本给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

公司违法减少注册资本违反了公司资本不变原则，减资行为属于无效行为，基于无效行为的法律后果是恢复原状和赔偿损失。董监高人员对违法减资负有责任的，如提出违法减资方案、明知是违法减资决议仍协助执行等，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（十）董事在公司破产、清算过程中，未尽到忠实勤勉义务的，应当承担赔偿责任。

新《公司法》第二百三十二条规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百三十八条规定，清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

现行《公司法》规定有限责任公司的清算义务人为股东，但在制度运行过程中发现不参与公司管理、不掌握实际控制权的小股东无法承担组织清算的义务，实践中由股东承担清算义务人责任出现了滥用的苗头。在大股东无力清偿债务的情况下，往往由未参与公司实际经营管理的小股东承担未及时清算的赔偿责任，造成利益失衡。新《公司法》明确公司董事为清算义务人及清算组成员，并规定了不及时履行清算义务及怠于履行清算职责，给公司和债权人造成损失时，应承担相应的赔偿责任，强化了董事的忠实义务和勤勉义务。

二、关于董监高法律风险的应对措施

如上所述，在新《公司法》背景下，董监高的法律风险无处不在。稍有不慎，董监高将可能承担巨额的赔偿责任，甚至是连带赔偿责任。而在公司实践活动中，董监高挂名现象普遍存在。这意味着大量未实际参与公司经营管理的董监高人员，已经背负了潜在的、不可承受的法律风险。随着新《公司法》的实施或将迎来一轮董监高离任浪潮，但长期来看，新《公司法》的实施将更有利于规范公司治理行为，保障市场经济的有序运行。董监高将如何应对新公司法实施带来的相关责任风险？

（一）完善公司章程和公司制度，明确董监高职责权限范围和履职流程。

公司通过公司章程和相应的规章制度对董监高的职责权限范围以及履行职务的流程予以明确，以此降低因权责不清导致的履职风险。

（二）恪守忠实和勤勉义务

实务中，无论是公司、还是股东、抑或是公司的债权人针对董监高提起的诉讼，绝大多数均指向董监高未尽到忠实义务和勤勉义务。新《公司法》第一百八十条对董监高履职的两大原则性义务即忠实及勤勉义务的内涵进行了细化，明确忠实义务指应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，也就是要求董监高履职以公司利益为先。而勤勉义务是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，即董监高履职时应当善意、注意、合理的相信其行为符合公司最佳利益。第一百八十一条至第一百八十四条进一步对董事忠实义务的具体内容予以明确，规范具体翔实。因此，在董监高任职期间一定要严格按照法律法规和公司章程的规定履职，恪守忠实义务和勤勉义务。

（三）严格遵守关联交易的回避和报备程序

新《公司法》第一百八十二条至一百八十四条规定了董监高从事关联交易的报告义务，第一百八十五条规定了关联董事的回避表决机制。董监高在从事法律法规及公司章程中明确所指代的关联交易时，应及时履行报告义务，详细披露交易的具体信息，经董事会或股东会获准后方可进行，并注意保留相关会议记录。在确保程序合规的同时，还应当满足实质公平的要求，不得侵害公司利益。

（四）及时核查股东出资情况，履行催缴义务。

公司董事应及时查看章程中关于股东出资额、出资方式和出资期限的规定，查询股东出资的银行流水、非货币出资的产权过户转移文件、资产评估报告等，了解股东的实际出资状况。对未按期足额缴纳出资的股东进行书面催缴，并保留相应的核查及催缴证据。

（五）审慎防范股东抽逃出资

如前所述，股东一旦抽逃出资，负有责任的董监高要与股东承担连带赔偿。董监高首先应拒绝与股东合谋以帮助其抽逃出资；在工作中勤关注财务报表，关注流出资金交易的真实性；关注股东长期大额挂账并督促归还。对异常资金流出建议及时聘请审计机构和专业律师出具专业意见。

（六）依法合规履职并留痕备查

新《公司法》施行后，作为董监高而言，最重要的是全面了解法律法规，按照法定程序在法律的框架内履职，对于董事会表决事项中涉及专业复杂的事项，可寻求外部专业机构的支持，谨慎行使表决权。同时注意工作处处留痕，以便后期被追究相应责任时予以抗辩已合法合规履职，以避免相关的责任承担，降低任职风险。

（七）要求公司投保责任保险

新《公司法》第一百九十三条规定公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

新《公司法》在强化董事责任的同时，新设了关于董事责任保险的规定，有助于降低董事的履职风险及保障赔偿责任的实现。关于监事和高级管理人员的责任保险，法无禁止则可为，如果公司允许的话，也是可以投保赔偿责任保险的。需要注意的是，投保责任保险系鼓励性条款而非强制性规定，董监高可向公司提出投保建议，公司亦可以此作为福利报酬，为董监高减少后顾之忧，促使其专注公司业务发展。

注释

【1】“董”是指公司董事，“监”是指公司监事，“高”指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

【2】王艳丽、何新容、刘安琪、秦康美编著：《新公司法条文详解·理论探讨·典型案例》，法律出版社2024年1月第一版。

本文作者：高荣荣

中世家族财富传承与管理研究院 商事风险管理师

·  众成清泰（青岛）律师事务所公司事业部副主任兼家族财富传承区域业务中心副主任

·  担任多家政府及企事业单位常年法律顾问，在企业发债、并购重组、资产证券化等领域有深入实践。